Уважаемые клиенты, подписчики, коллеги!
Мы подготовили очередной обзор правоприменительной практики в сфере контрактной системы и закупок у отдельных видов юридических лиц.
Сегодня мы разобьем данную рубрику на три блока, в первой мы опишем ближайшие изменения в сфере госзакупок и тендеров, во втором блоке интересные решения судов и в третьем блоке решения Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов.
И так что же нас ждет в ближайшее время:
Уже в самое ближайшее время при закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства заказчики смогут предусмотреть в положении о закупках способ неконкурентной закупки по принципу "электронного магазина".
Законодатель предлагает закрепить следующие особенности данного тендера:
- закупку проводят на электронной площадке;
- цена договора не должна превышать 20 млн руб.;
- участник из числа СМСП разместит предварительное предложение о поставке товара (выполнении работ, оказании услуг);
- заказчик разместит информацию о закупке и требованиях к участнику;
- оператор установит, какие из предложений отвечают требованиям, а заказчик определит из их числа, с кем заключить договор.
Еще одна законодательная инициатива Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации это поправки к постановлению о запрете на допуск иностранного ПО.
Для подтверждения того, что товар не попадает под установленный тендерный запрет, участников обяжут указывать наименование программы и номер записи в реестре программного обеспечения. Эти данные участники тендера должны будут представить вместе с предложением в отношении объекта закупки.
Теперь поговорим об актуальных решениях судов, вносящих новые правоприменительные аспекты в сфере контрактной системе и законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц.
1. И так к нашему большому удовлетворению «коррупционные моменты» с формами 2 и первыми частями заявок уходят в далеко прошлое. Рассмотрим это на примере постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2021 по делу N А81-3127/2021 - Общество решило поучаствовать в электронном аукционе по организации перевозки пассажиров в рамках 44 федерального закона. Однако тендерную заявку отклонили, поскольку в ней не было конкретных показателей товара: марки, класса автомобиля, информации о наличии системы кондиционирования.
Уполномоченные контрольные органы сочли отказ государственного заказчика неправомерным. Суды, так же, поддержали это решение. Предметом закупки были работы, в связи с чем передача каких-либо товаров госзаказчику в документации не предусмотрена.
Следует отметить, что Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные управления придерживаются аналогичной правовой позиции.
2. ВС РФ напомнил, когда можно проводить закупку по Закону N 223-ФЗ у единственного поставщика Заказчик указал в положении о закупке, что услуги по организации питания можно приобрести у поставщика, и заключал на этом основании договоры без проведения конкурентных процедур.
Однако данные условия Положения о закупках были оспорены, поскольку содержат дискриминационные положения.
Верховный суд поддержал требования заявителя и указал, что Заказчики по закону N 223-ФЗ должны соблюдать принципы равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции. Следовательно для закупки у единственного поставщика нужны объективные причины неэффективности конкурентных процедур, а именно:
- ограниченный товарный рынок;
- колебание цен в узком диапазоне;
- срочное размещение заказа;
- закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция.
3. Суды указали, что взыскать с банка расходы на получение гарантии при отмене госзакупки по вине государственного заказчика – нельзя !!!
Победитель тендера получил банковскую гарантии и заплатил комиссию за ее предоставление.
Однако Управление Федеральной антимонопольной службы выдали предписание об отмене результаты закупки из-за нарушений заказчиком ее процедуры.
В связи с чем победитель тендера потребовал от банка расторгнуть договор и вернуть комиссию, поскольку контракт по итогам закупки не заключен.
Банк отказал. Суды так же поддержали финансовое учреждение ввиду следующего:
- стороны согласовали в договоре условия выдачи гарантии. В их числе уплата комиссии. Банк полостью и своевременно исполнил свои обязательства;
- гарантия и договор не признаны недействительными;
- заказчик не отказывался принять гарантию, поскольку она правильно оформлена;
- гарантия не использована для обеспечения исполнения контракта из-за предписания контролеров. Это исключило возможность заключить контракт с победителем;
- отсутствие заключенного контракта, в обеспечение которого выдавалась гарантия, не основание прекратить ее действие;
- в договоре не установлено условие вернуть комиссию, если обеспечиваемое гарантией обязательство не возникло;
- банк ни участник закупки, ни сторона по контракту. Он не имеет отношения к отмене закупки и не мог повлиять на заключение контракта;
- причинно-следственная связь между убытками победителя и действиями банка не доказана.
4. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал, что участника аукциона на поставку товаров отклонили, поскольку в ней не указали товарный знак предлагаемой продукции. Контролеры посчитали это незаконным, необоснованно.
В доводах Арбитражный суд указал, что:
- требование указать в первой части заявки конкретные показатели и страну происхождения - императивное. Условие о товарном знаке - вариативно. Отклонить заявку участника за отсутствие товарного знака либо недостоверность сведений о нем можно, если в описание объекта закупки включен товарный знак. В документации таких условий нет;
- участник представил параметры и показатели товаров, которые соответствовали условиям закупки. По Закону N 44-ФЗ необязательно включатьв заявку товарный знак, если приведены конкретные показатели продукции, которые отвечают требованиям документации.
5. Очень тревожное решение суда победитель тендера не подписал контракт и был и был признан уклонившимся, государственный Заказчик, в свою очередь, заключил контракт со вторым участником по более высокой цене.
После чего Заказчик потребовал от победителя возместить убытки в виде разницы между его ценой и стоимостью контракта со вторым участником. Претензия осталась без ответа. После чего заказчик обратился в арбитражный суд и суды поддержали заказчика.
6. Арбитражный суд Московского округа (постановление от 28.06.2021 по делу N А40-105727/2020) посчитал неустойку за просрочку подписания приемочного документа по форме КС-2 неправомерной и отказал в удовлетворении иска Заказчика.
Так в государственном контракте установлена ответственность подрядчика за несвоевременное исполнение обязательств. Однако государственный заказчик решил взыскать с Подрядчика неустойку за просрочку подписания акта выполненных работ.
Однако Суд счел это незаконным ввиду следующего:
- начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях контракта и нормах законодательства;
- в контракте предусмотрена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписание итогового акта к ним не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту;
- подписание итогового акта - это совместное действие заказчика и подрядчика. Его нельзя расценивать как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого можно начислить неустойку.
В заключение рассмотрим решения Федеральной антимонопольной службы.
1. ФАС посчитал, что условия оценки заявок по Закону N 223-ФЗ не могут зависеть от режима налогообложения участника тендера.
Так Заказчик при оценке заявок вычитал НДС из ценовых предложений участников - плательщиков этого налога, однако Московское УФАС посчитало такой подход дискриминационным. Особо следует отметить, что Суды согласились с антимонопольным органом и отметили, что заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.
2. Финансовые учреждения отказались выдать банковскую гарантию победителю тендера, Однако УФАС не включило данные о победителе госзакупки в реестр недобросовестных поставщиков.
Победитель тендера вовремя не подписал контракт и не представил обеспечение. Государственный заказчик, в свою очередь, признал его уклонившимся.
В ходе заседания комиссии УФАС победитель тендера пояснил, что не хотел уклоняться.
Победитель тендера, так же пояснил, что обратился в финансовое учреждение, чтобы получить банковскую гарантию для обеспечения контракта, и понес расходы за ее выдачу. Однако банк отказал без указания причин. В качестве подтверждения победитель представил копию первоначального отказа и копии обращений в другие банки.
После чего комиссия УФАС пришла к выводу об отсутствии признаков недобросовестного поведения и не нашли оснований для включения в РНП.
3. Еще одно интересное решение (Решение Тульского УФАС России от 26.07.2021 по делу N 071/06/104-622/2021), которое мы часто используем в нашей практике.
Так в случае отказа Подрядчика от государственного контракта ранее отказа заказчика, отсутствуют основания для РНП нет.
Комиссия Тульского УФАС России указала, что итогам тендера стороны заключили контракт. После подрядчик письмом сообщил заказчику, что приостановил работы:
- выявили объемы, которые не учтены в технической документации, поэтому нужно увеличить стоимость;
- фактический объем работ частично не совпадает с объемами из сметы.
В связи с отсутствием ответа на письмо, Подрядчик направил ему решение об одностороннем расторжении контракта.
Через месяц заказчик уведомил Подрядчика, что не будет увеличивать стоимость.
В ответ на решение Подрядчика об одностороннем отказе заказчик сообщал, что работы по контракту не закончены и просил завершить их, а позднее направил решение об отказе от контракта в одностороннем порядке.
Однако комиссия Тульского УФАС России не включила сведения о Подрядчике в РНП поскольку:
- при проверке одностороннего отказа антимонопольный орган оценивает лишь соблюдение процедуры такого отказа, а не его правомерность;
- решение подрядчика об отказе от контракта вступило в силу раньше, чем решение заказчика. Когда вступило в силу решение последнего, обязательства сторон уже прекратились, контракт перестал действовать;
- разногласия сторон не указывают на недобросовестное поведение подрядчика, а также на то, что он пытался сорвать контракт. Обратное заказчик не доказал.
4. Комиссия Воронежского УФАС России не включил подрядчика в РНП, в связи с изменением цен на строительные материалы. Достаточно интересное и неожиданное решение. Рассмотрим подробнее.
Победитель закупки вовремя не направил контракт заказчику, поэтому его признали уклонившимся. Победитель тендера подтвердил вышеизложенное копиями коммерческих предложений с расценками, которые действовали на дату размещения извещения о закупке и на дату подписания контракта.
Победитель пояснил, что не направил контракт по независящим от него причинам, а именно в связи с существенным увеличением цены на строительные материалы. Комиссия Воронежского УФАС России указала, что неподписание контракта не является умышленным действием. Решение Воронежского УФАС России от 11.06.2021 N 036/10/104-595/2021.
5. Требование к минимальной цене и сроку исполнения контракта для оценки опыта в госзакупке признано неправомерным по мнению УФАС.
Для оценки квалификации участников конкурса по показателю "опыт" заказчик требовал представить копии контрактов или договоров по предмету закупки, успешно исполненных в период с 1 января 2018 года до момента окончания срока подачи заявок (далее - контракты). Стоимость каждого из них должна составлять не менее 100% от НМЦК.
Однако один из участников пожаловался, что Заказчик неправомерно установил порядок оценки заявок.
Комиссия УФАС согласилась с доводами и указала следующее:
- требование к минимальной цене контракта незаконно, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников конкурса;
- условие о том, что для оценки принимаются копии контрактов, которые исполнены в период с 1 января 2018 года до даты окончания срока подачи заявок, может ограничить участников закупки с опытом исполнения контрактов ранее указанного срока.
В практике есть примеры как с аналогичным, так и с противоположным подходом.
Comments